兰亭会六周年 | 毛立新：“三项规程”对证人出庭制度的完善
（感谢张法官题字）
毛立新
北京市尚权律师事务所主任、合伙人
证人出庭作证，是以审判为中心的诉讼制度改革的必然要求。但从实践看，证人出庭率一直低迷，这对于实现庭审实质化十分不利。从立法变革看，2012年、2018年两次刑事诉讼法修订，对于现行的证人出庭制度并无改进。仅有的改进，体现在最高人民法院2017年发布、2018年1月日起施行的“三项规程”（即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》）里。
从立法进步看，“三项规程”对于刑事诉讼法关于证人出庭的规定作了补充和完善，有的甚至突破了现行立法规定，值得称道。但从实践运用看，这些新的规定并未引起实务人员的应有关注，也没有得到认真贯穿落实。因此，有必要进一步提出来，以期引起法律实务人员的重视。
一、调整了证人出庭范围和条件
《法庭调查规程》第十三条第一款规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”调整体现在两个方面：第一，是在出庭人员的范围上，增加规定了“被害人出庭”，这是非常有必要的；第二，是在证人出庭条件上，对于《刑事诉讼法》的规定作出重大调整，这一点非常重要。
对于证人出庭的条件，《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据该款规定，证人出庭作证需要同时具备三个条件：（一）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；（二）该证人证言对案件定罪量刑有重大影响;（三）人民法院认为证人有必要出庭作证。前两个条件尚有一定判断标准，第三个条件则是主观的，完全交由法院自由裁量，导致司法实践中法院很少准许证人出庭，证人出庭率一直低位徘徊。
《法庭调查规程》对证人出庭条件作出调整，其第十三条第一款规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”据此，证人出庭的条件调整为两个：（一）控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭；（二）人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的。该规定，等于把《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款规定的第2、3两个要件合并了，“人民法院认为有必要的”不再是独立的要件，而合并为“人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的”。“人民法院审查认为”虽然仍是个主观标准，但“证人证言、被害人陈述”是否“对案件定罪量刑有重大影响”，毕竟还是有一定的客观判断标准的。因此，这个变化，突破了现行刑事诉讼法的相关规定，对于解决证人出庭难具有积极意义，但遗憾的是，实践中并未引起重视并得到落实。
另外，值得注意的是，《法庭调查规程》第十三条第三款规定：“为查明案件事实、调查核实证据，人民法院可以依职权通知上述人员到庭。”即人民法院通知证人出庭，并不完全以控辩双方提出申请为前提，还可以依职权主动通知。这是《刑事诉讼法》、最高法院《刑诉法解释》中所没有的，亦有助于提高证人出庭率。
二、扩大了侦查人员出庭作证的范围
《刑事诉讼法》第五十九条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”此处，规定的是侦查人员就取证合法性问题出庭作证。另外，《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”此处，规定的是侦查人员就目击的犯罪情况出庭作证。上述两处规定，均未包括侦查人员对侦查破案、收集证据的有关情况出庭作证。而在司法实践中，除了查明侦查取证活动的合法性外，为了查明侦查取证活动的客观性和所获证据的真实性,往往也需要有关侦查人员出庭作证。
《法庭调查规程》弥补了这一不足，其第十三条第三款规定：“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请侦查人员或者有关人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知侦查人员或者有关人员出庭。”该规定，将侦查人员出庭作证的范围，扩大到“对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性”等事项，不再局限于“证据合法性”及“目击的犯罪情况”两种情形。这一进步，对于查明案件事实真相、防范冤假错案，督促侦查人员依法、规范侦查，具有积极意义。
三、增加规定了保障证人到庭的措施
现行《刑事诉讼法》第一百九十三条规定了对证人出庭的保障措施：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”据此，保障证人出庭的措施，仅有“强制证人出庭”和“拘留”两种。最高法院《刑诉法解释》第二百零八条规定：“强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令”。但遗憾的是，上述两种保障措施，法院都极少使用，均未发挥出应有的保障作用。
《法庭调查规程》第十五条对“强制证人出庭”作了补充规定：“人民法院通知出庭的证人，无正当理由拒不出庭的，可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令，并由法警执行。必要时，可以商请公安机关协助执行。”这一补充，使强制证人出庭，有了较为具体的操作规定，特别是“必要时，可以商请公安机关协助执行”的规定，对于解决“强制出庭”使用难的问题，提供了新保障。当然，从实践情况看，法院如何与公安机关衔接，仍然是个问题。
更重要的，《法庭调查规程》增加规定了控辩双方协助有关人员到庭的义务，其第十三条第五款规定：“人民法院通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人等出庭的，控辩双方协助有关人员到庭。”据此，在上述“强制证人出庭”和“拘留”两项保障措施之外，增加了一个保障措施：控辩双方有义务协助有关人员到庭。值得注意的是，在之前的试点旧稿中，该款表述为：“控辩双方负责协助对本方诉讼主张有利的有关人员到庭。”应该说，该表述对控辩双方协助义务的区分，更为明确。现行的规定，为何作出调整？不得而知。但在理解上，我认为，仍应理解为控辩双方负有“保证本方证人出庭的义务”
四、调整了对出庭证人的发问顺序
对于出庭证人的发问顺序，刑事诉讼法未作规定。最高法院《刑诉法解释》第二百一十二条规定：“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”这一规定，学界普遍认为，是颠倒了“作证”、“质证”的顺序，不符合交叉询问的基本原理和通行规则。
《法庭调查规程》对此作出了必要调整，其第十九条规定：“证人出庭后，先向法庭陈述证言，然后先由举证方发问；发问完毕后，对方也可以发问。根据案件审理需要，也可以先由申请方发问。控辩双方向证人发问完毕后，可以发表本方对证人证言的质证意见。控辩双方如有新的问题，经审判长准许，可以再行向证人发问。审判人员认为必要时，可以询问证人。法庭依职权通知证人出庭的情形，审判人员应当主导对证人的询问。经审判长准许，被告人可以向证人发问。”据此，证人先向法庭作证，然后举证方发问，最后是对方发问。这样，就理顺了作证、质证的顺序，解决了最高法院《刑诉法解释》所规定的发问顺序不合理的问题。
但从实践操作看，仍然存在一个问题，证人“先向法庭陈述证言”，如何落实？是通过审判人员发问来陈述，还是“让证人向法庭自由陈述其所亲自感知的案件事实”，或者让“控辩双方可以通过提问的方式向证人询问与案件事实有关的问题”来实现？未作出进一步明确规定，司法实践中多是由审判人员主动发问来引导证人陈述，但这种做法具有强烈的职权主义色彩，可能会影响到审判人员的中立性，实践效果有待观察。《法庭调查规程》第十九条第三款又规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人。法庭依职权通知证人出庭的情形，审判人员应当主导对证人的询问。经审判长准许，被告人可以向证人发问。”此处，关于“审判人员应当主导对证人的询问”，同样体现了强烈的职权主义色彩。该规定是否合理，及如何操作，亦有待进一步研究和接受司法实践的检验。
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